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Alternativas legales para mantener el vínculo laboral frente al impacto del COVID-19

Friday May 8th, 2020

Por Diego Palacios – Asociado Senior

I. Introducción

A través del presente artículo reseñamos las principales alternativas que una entidad empleadora puede adoptar para mantener el vínculo laboral con sus trabajadores, como consecuencia del impacto económico del COVID-19.

Sin perjuicio de la posibilidad de ejecutar medidas que impliquen la extinción del vínculo laboral, en este artículo únicamente nos centraremos en las medidas con mantenimiento de vínculo laboral.

II. Alternativas laborales con mantenimiento de vínculo laboral

Las entidades empleadoras cuentan con las siguientes alternativas para – manteniendo el vínculo laboral con los trabajadores – reducir sus costos laborales.

2.1. Reestructuración de ingresos

Una empresa puede acordar con sus trabajadores una reestructuración de sus ingresos mensuales a través de la disminución del ingreso básico y la inclusión u otorgamiento de beneficios con carácter no remunerativo.

La implementación de esta medida no significa una disminución en el ingreso mensual de los trabajadores – incluso puede que el trabajador reciba un ingreso mayor de forma mensual – pero sí de sus beneficios laborales tales como la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS), gratificaciones legales, horas extras, remuneración vacacional y la indemnización por despido arbitrario; cuya base de cálculo considera solamente los conceptos remunerativos.

Para la aplicación de esta figura las partes deberán celebrar un acuerdo por escrito y deberá analizarse qué conceptos no remunerativos podrían ser aplicables, pues algunos de ellos podrán ser otorgados de forma general (p.ej. asignación por transporte y refrigerio) y otros dependerán de la situación personal del trabajador (p.ej. asignación por educación).

Cabe recordar que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 6 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo 3-97-TR (en adelante, la “LPCL”), constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sea de su libre disposición.

Por su parte, el artículo 7 de la propia LPCL señala que no constituye remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los Artículos 19 y 20 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650 (en adelante, la “Ley de CTS”). Tampoco será remuneración aquel beneficio que, sin estar contemplado como no remunerativo en la Ley de CTS, no se enmarque en la definición de remuneración que la LPCL contempla, es decir, aquellos beneficios que no tengan la naturaleza de contraprestativos o que no sean de libre disposición del trabajador (asignado a un fin especifico).

Es necesario señalar que el otorgamiento de ingresos no remunerativos deberá respetar los parámetros y requisitos que la normativa aplicable establece para cada uno de estos y deberá ser entregado teniendo en cuenta criterios de proporcionalidad razonable entre los ingresos remunerativos y no remunerativos pagados mensualmente. Adicionalmente, será muy importante que se cuente con una política que regule todos los aspectos relacionados con el otorgamiento de estos beneficios.

A manera de ejemplo, señalamos los requisitos para algunos de estos:

i. Asignación por transporte. El inciso e) del artículo 19 de la Ley de CTS establece que no constituye remuneración el valor del transporte otorgado al trabajador, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado.

La asignación por transporte es aquella que el empleador otorga para que el trabajador se desplace de su casa al centro de trabajo y viceversa, debiendo cumplir con las características de (i) estar supeditada a la asistencia al centro de trabajo –es decir, se paga por día laborado, y; (ii) debe razonablemente cubrir el respectivo traslado.

Es un beneficio que no podrá ser abonado si el trabajador no acude al centro de trabajo – o al lugar que el empleador haya designado previamente – a prestar los servicios por vacaciones, incapacidad temporal para el trabajo u otro motivo.

ii. Asignación por refrigerio. El artículo 5 del Reglamento de la Ley de CTS, aprobado por Decreto Supremo N° 4-97-TR establece que no constituye remuneración el refrigerio otorgado por el empleador que no constituye alimentación principal.

Aun cuando la ley no lo defina expresamente, debe entenderse por refrigerio, la “alimentación corta” distinta a la alimentación principal (desayuno, almuerzo o cena) otorgada al trabajador para que reponga fuerzas y continúe laborando. Por ejemplo, refrigerio podría ser un bocadillo que la Compañía otorgue a sus trabajadores a media mañana –gaseosa, yogurt, galletas, queques, etc.; o el valor económico que lo represente.

Sin perjuicio que la norma no lo establezca, consideramos que el otorgamiento del refrigerio se encuentra supeditado a la asistencia al centro de labores por parte de los trabajadores.

iii. Asignación por educación. El inciso f) del artículo 19 de la Ley de CTS establece que no constituye remuneración la asignación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada. Dicho beneficio se otorga como apoyo a la educación del trabajador y/o sus hijos en cualquier nivel educativo e incluye los gastos de mensualidades, uniformes, útiles y otros.

En cuanto a la razonabilidad en la entrega del presente beneficio, debe existir una relación idónea entre el monto que se otorga por concepto de asignación por educación y lo que efectivamente desembolsa el trabajador por los estudios correspondientes. Por su parte, la sustentación en el ámbito laboral no implica que deba acreditarse exhaustivamente el monto del gasto incurrido. Lo que la legislación manda es que se acredite que el hijo o el propio trabajador esté(n) estudiando para obtener algún grado académico. No aplica a los cursos de capacitación que constituyen directamente gasto para las entidades empleadoras.

A diferencia de los conceptos anteriores, la entrega del presente concepto no remunerativo no se encuentra supeditada a la asistencia al centro de trabajo por parte de los trabajadores. A su vez, a diferencia de las asignaciones por transporte o refrigerio, este monto no podrá ser otorgado a la totalidad de trabajadores de la Compañía, sino únicamente a aquellos que cumplan con los requisitos legales para acceder al mismo.

La entrega de la asignación por educación puede efectuarse mensualmente.

2.2. Establecer un sistema de pago fijo y variable

En la misma línea de lo planteado en el punto anterior, las entidades empleadoras pueden celebrar acuerdos con sus trabajadores para reestructurar los ingresos de estos, disminuyendo el básico mensual e incorporando ingresos de carácter variable (p.ej. bonos por rendimiento, resultados o comisiones). La intención de una reestructuración de ingresos implica pasar de un esquema de sueldos fijos a un esquema variable, que haga más flexible el sistema de compensaciones de los trabajadores.

Un esquema tradicional de compensaciones contempla el otorgamiento únicamente de ingresos fijos mensuales; sin embargo, los sistemas flexibles permiten la posibilidad de incorporar ingresos remunerativos y no remunerativos que pueden ser variables, de tal manera que permitan una mayor eficiencia tanto para el empleador (no todos los ingresos formarán parte de la base de cálculo de beneficios sociales y de aportes a EsSalud o contribuciones al sistema previsional) como para el trabajador (si se cumplen determinados objetivos podrá acceder a mejores beneficios económicos).

En el siguiente gráfico ejemplificamos cómo podría ser un traslado de un esquema fijo a uno flexible, que incluya tanto ingresos remunerativos como no remunerativos.

Cuadro 1

2.3. Establecer un sistema de remuneración integral anual – RIA

De acuerdo con lo establecido por nuestra legislación laboral, los trabajadores que reciben una remuneración mensual superior a las 2 UIT (S/ 8,600.00) pueden pactar con su empleador el establecimiento de una remuneración integral anual que incluya todos los beneficios laborales como las gratificaciones legales, CTS, asignación familiar y otros de naturaleza legal o convencional.

Para tal efecto, la entidad empleadora deberá celebrar un acuerdo individual con el trabajador para acordar este sistema de compensación que – de alguna manera – elimina los sobrecostos laborales.

2.4. Reducción de ingresos

Otra alternativa con la que cuenta la entidad empleadora es celebrar acuerdos de reducción de ingresos con su personal.

Sobre el particular, conforme a lo previsto por la Ley N° 9463, Ley que regula la posibilidad e implicancias de la reducción de remuneraciones aceptada por el servidor, es posible que mediante acuerdo expreso entre empleador y trabajador se convenga una reducción en su remuneración. En efecto, la legislación laboral prevé que sí es válido aplicar una reducción a la remuneración que percibe un trabajador siempre que se cuente con su aceptación expresa y con una razón objetiva que la sustente. Si bien dicha norma no especifica formalidades para celebrar dicho acuerdo, jurisprudencialmente se ha establecido que debe constar por escrito y ser suscrito por los trabajadores de forma libre y sin coacción alguna.

La reducción de ingresos no solo significa que las partes puedan afectar los ingresos mensuales o los ingresos remunerativos, sino que también pueden afectar otro tipo de ingresos como bonos anuales, comisiones, vales de alimentos, movilidad, asignaciones; entre otros.

Cabe señalar que el acuerdo de reducción de ingresos puede tener las siguientes aristas:

– Puede pactarse un acuerdo de reducción de ingresos o beneficios temporal (p.ej. mientras dure el Estado de Emergencia Nacional o la Emergencia Sanitaria Nacional) o permanente (indefinido).

– La reducción de ingresos puede traer consigo que también se reduzca el número de horas trabajadas en la jornada (p.ej. se deje de laborar en una jornada de 48 horas a la semana, pasando a laborar 30 horas).

– La reducción de ingresos puede implicar que no se reduzca el número de horas trabajadas en la jornada.

– La reducción puede temporal con reintegro posterior. Una alternativa que hemos visto implementar es que se pacte una reducción temporal de ingresos, siendo que, de llegar a cumplir posteriormente una meta fijada por la entidad empleadora (p.ej. durante el 2021), el empleador se obligue a reintegrar el monto reducido.

En ningún caso el acuerdo de reducción de ingresos podrá significar que el trabajador perciba una remuneración menor a la Remuneración Mínima Vital, salvo que exista el cambio de modalidad contractual y que el trabajador pase a un contrato de jornada parcial (part time).

2.5. Celebrar contratos de jornada parcial

Otra alternativa a analizar es que se celebre un acuerdo de cambio de modalidad contractual, pasando – temporal o permanentemente – de un contrato de jornada completa a un contrato de jornada parcial o part time.

Cabe recordar que los trabajadores contratados bajo la modalidad de contratos a jornada parcial no cuentan con algunos beneficios como la CTS, vacaciones de 30 días, remuneración mínima vital o estabilidad laboral. Será recomendable que a los trabajadores que pasen de una modalidad a la otra, se realice una liquidación de beneficios para que pueda evidenciarse un real cambio de modalidad.

2.6. Acuerdos de licencia sin goce de haberes

A partir del 15 de abril de 2020 las entidades empleadoras tienen la posibilidad de celebrar acuerdos de licencia sin goce de haberes con su personal.

2.7. Otorgar vacaciones vencidas, pendientes o adelantadas

A partir del 15 de abril de 2020 las entidades empleadoras cuentan con la posibilidad de otorgar vacaciones vencidas o vacaciones pendientes de goce -partiendo de la premisa que, de no haber acuerdo, será el empleador quien determine la oportunidad del goce de las vacaciones- y de celebrar acuerdos de vacaciones adelantadas.

Respecto al adelanto de vacaciones, debemos señalar que en caso de cese antes de cumplir el récord vacacional, el empleador solo podrá descontar de la liquidación de beneficios sociales aquellos días de vacaciones truncas que el trabajador haya generado. En efecto, la normativa señala expresamente que “el trabajador no está obligado a pagar ni a compensar de forma alguna los días del descanso adelantado que no pudieran ser compensados con las vacaciones truncas”.

2.8. Compensación de horas dejadas de laborar con beneficios laborales

Existen muchos trabajadores quienes, al final de la cuarentena, van a tener horas que compensar por los días de licencia con goce de haber que se otorgaron durante un largo periodo de tiempo. Al respecto, además de poder compensarlas con horas de trabajo, las partes pueden llegar a pactar compensarlas con beneficios laborales como las gratificaciones legales, CTS o bonos que correspondan otorgar en los siguientes meses.

2.9. Suspensión perfecta de labores al amparo del Decreto de Urgencia 38-2020

Los empleadores que no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica que tienen a la fecha de entrada en vigencia del Decreto de Urgencia 38-2020 (15 de abril de 2020), pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores.

Excepcionalmente, el empleador puede optar por la suspensión perfecta de labores exponiendo los motivos que la sustentan, para lo cual presenta por vía remota una comunicación a la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) con carácter de declaración jurada según formato aprobado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. La comunicación de la suspensión perfecta de labores se efectúa a través de la plataforma virtual creada por el mencionado Ministerio.

Sobre el particular, conforme a lo dispuesto en el Decreto Supremo 11-2020-TR, se entiende que existe imposibilidad de aplicar el trabajo remoto o licencia con goce de haber, por la naturaleza de las actividades, en cualquiera de los siguientes supuestos:

– Imposibilidad de aplicar trabajo remoto por la naturaleza de las actividades: se configura cuando la naturaleza de las actividades hace imposible su aplicación, por requerir la presencia del trabajador de forma indispensable, por la utilización de herramientas o maquinarias que solo pueden operar en el centro de labores, u otras que resulten inherentes a las características del servicio contratado.

– Imposibilidad de aplicar licencia con goce compensable por la naturaleza de las actividades: se entiende que existe imposibilidad de aplicar la licencia con goce de remuneraciones, cuando no resulte razonable la compensación del tiempo dejado de laborar en atención a causas objetivas vinculadas a la prestación, entre las cuales, de forma enunciativa, se encuentran las siguientes: i) cuando la jornada del empleador cuenta con distintos turnos que cubren su actividad continua a lo largo de las 24 horas del día; ii) cuando, por la naturaleza riesgosa de las actividades la extensión del horario pueda poner en riesgo la seguridad y salud de los trabajadores; iii) cuando el horario de atención del empleador se sujete a restricciones establecidas por leyes u otras disposiciones normativas o administrativas; y, iv) otras situaciones que manifiestamente escapen al control de las partes.

En la misma línea, el Decreto Supremo 11-2020-TR entiende que existe imposibilidad de aplicar el trabajo remoto o licencia con goce de haber por el nivel de afectación económica en los siguientes supuestos:

– Existe nivel de afectación económica para el caso de los empleadores cuyas actividades se encuentran permitidas de ser realizadas durante el Estado de Emergencia Nacional:

* Cuando el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes de marzo, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en el mes de marzo 2020 un incremento mayor a seis (6) puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y a trece (13) puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas que tengan lugar en el mes de abril.

* Cuando el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes previo en el que adopta la medida, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en dicho mes previo un incremento mayor a doce (12) puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y de veintiséis (26) puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas que tengan lugar a partir del mes de mayo en adelante.

– Existe nivel de afectación económica, para el caso de los empleadores cuyas actividades no se encuentran permitidas de ser realizadas, total o parcialmente, durante el Estado de Emergencia Nacional:

* Cuando el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes de marzo, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en el mes de marzo 2020 un incremento mayor a cuatro (4) puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y a once (11) puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas que tengan lugar en el mes de abril.

* Cuando el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes previo en el que adopta la medida, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en dicho mes previo un incremento mayor a ocho (8) puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y de veintidós (22) puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas que tengan lugar a partir del mes de mayo en adelante.

– En caso el empleador tuviera menos de un año de funcionamiento, en lugar de comparar con el ratio del mismo mes del año anterior, la comparación se realiza en función al ratio promedio mensual de ventas de los primeros tres (3) meses de funcionamiento. Asimismo, en el supuesto que las ventas del mes previo a la adopción de la medida correspondiente sean igual a cero, el empleador sí podrá aplicar la medida.

La comunicación de suspensión perfecta está sujeta a verificación posterior a cargo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo, en un plazo no mayor a treinta (30) días hábiles de presentada la comunicación. La AAT expide resolución dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de efectuada la verificación posterior a cargo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo. De no expedirse dicha resolución, se aplica el silencio administrativo positivo.

De comprobarse la falta de correspondencia entre la declaración jurada presentada por el empleador y la verificación realizada por la Autoridad Inspectiva de Trabajo, o la afectación a la libertad sindical, la autoridad competente dejará sin efecto la suspensión de labores, debiendo el empleador abonar las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido y, cuando corresponda, la reanudación inmediata de las labores. El periodo dejado de laborar es considerado como de trabajo efectivo para todo efecto legal.

Las medidas adoptadas rigen hasta treinta (30) días calendario luego de terminada la vigencia de la Emergencia Sanitaria. Mediante Decreto Supremo puede prorrogarse dicho plazo.

Cabe mencionar que, en mérito al Decreto Supremo 12-2020, se han dispuesto las siguientes -sumamente cuestionables- normas que regulan la suspensión perfecta de labores al amparo del Decreto de Urgencia 38-2020:

– En el mes en que el empleador percibe el subsidio para el pago de planilla de empleadores regulado en el Decreto de Urgencia N° 033-2020, la medida de suspensión perfecta de labores no puede comprender a los trabajadores por los cuales el empleador percibe el referido subsidio.

– Para las comunicaciones de suspensión perfecta de labores que se produzcan en el mes de mayo de 2020, cuyo motivo sea la imposibilidad de aplicar trabajo remoto o licencia con goce de haber por el nivel de afectación económica, a efectos de determinar el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas, correspondiente al mes de abril del presente año, al importe de las remuneraciones de los trabajadores, se debe descontar el monto total percibido por el empleador en el mes de abril por concepto de subsidio para el pago de planilla de empleadores regulado en el Decreto de Urgencia N° 033-2020.

2.10. Suspensión perfecta de labores por caso fortuito o fuerza mayor

El literal l) del artículo 12 de la LPCL establece como causa de suspensión perfecta del contrato de trabajo el caso fortuito y la fuerza mayor. En esa línea, el artículo 15 de dicho cuerpo normativo añade lo siguiente:

“Artículo 15.-
El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa (90) días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deberá, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores. La Autoridad Administrativa de Trabajo bajo responsabilidad verificará dentro del sexto día la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensión ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido”. (El énfasis es nuestro)

Definiendo cuándo nos encontramos ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, el artículo 21 del Reglamento de la LPCL, aprobado por Decreto Supremo 1-96-TR, dispone que “se configura el caso fortuito o la fuerza mayor, cuando el hecho invocado tiene carácter inevitable, imprevisible e irresistible y que haga imposible la prosecución de las labores por un determinado tiempo”. En este orden de ideas, resulta pertinente mencionar la Resolución Ministerial N° 87-94-TR, dispositivo normativo a través de la cual se aprobó la Directiva Nacional N° 6-94-DNRT sobre suspensión temporal de labores. Dicha Directiva establece una definición de los conceptos de “caso fortuito” y “fuerza mayor”, la cual será necesario revisar.

En ese sentido, si un empleador puede acreditar la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor adicional al Estado de Emergencia Nacional y aislamiento domiciliario, podría iniciar una suspensión perfecta de labores por caso fortuito o fuerza mayor. Para ello, se debe tomar en cuenta los siguientes pasos a seguir:

i. Realizar la comunicación formal a los trabajadores afectados. Luego de ello, la entidad empleadora tiene la obligación de informar dicha situación a la AAT de forma inmediata. El Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo establece que la comunicación debe cumplir con los siguientes requisitos:

– Sustentación de la causa invocada (incluir duración de la suspensión, fecha de inicio y relación de trabajadores comprendidos en la medida, precisando su domicilio)
– Pago de la tasa correspondiente ante el Banco de la Nación

ii. La AAT, conforme lo dispone el artículo 15 de la LPCL, verificará dentro del sexto día la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensión ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido. En ese sentido, el artículo 22 del Reglamento de la LPCL añade que “en la verificación se tendrá en cuenta que la causa invocada guarde proporcionalidad y razonabilidad con el periodo de suspensión temporal de labores determinada con el empleador”.

iii. Luego de efectuada la verificación inspectiva, el artículo 23 del Reglamento de la LPCL señala que, de comprobarse la existencia o improcedencia de la causa invocada, la AAT expedirá resolución dentro del segundo día de realizada la visita inspectiva. En caso se determine la improcedencia, el periodo dejado de laborar será considerado como de trabajo efectivo para todo efecto legal.

iv. El artículo 15 de la LPCL también precisa que, antes de efectuar la medida de suspensión perfecta de labores por caso fortuito y fuerza mayor, la entidad empleadora deberá haber dispuesto medidas menos gravosas. En ese sentido, indica que “deberá, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores”.

Dichas medidas menos gravosas vienen siendo entendidas, por parte de la AAT, como obligaciones para las entidades empleadoras. Si no se cumplen con efectuarlas, la solicitud de suspensión de labores por caso fortuito y fuerza mayor podría ser declarada improcedente. En este caso, el otorgamiento de vacaciones -sean ya generadas o adelantadas- no requerirá de acuerdo con el trabajador, sino que serán dictaminadas directamente por la entidad empleadora.

v. El artículo 15 de la LPCL establece que el caso fortuito y fuerza mayor habilita a la entidad empleadora a suspender la relación laboral hasta por un máximo de noventa (90) días.

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