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El trabajo remoto llegó para quedarse

Friday May 8th, 2020

Por Germán Lora – Socio

Desde el 16 de marzo del presente año el Perú se encuentra paralizado ante la propagación del COVID-19 y las medidas de aislamiento adoptadas por el Gobierno, causando un gran impacto en la economía y la vida de la población en general. Durante esta crisis, nuestro gobierno ha optado por la implementación de una serie de dispositivos legales para combatir los efectos negativos de este virus, dentro de las cuales se encuentra el “trabajo remoto”, medida que sin temor a equivocarnos – desde un punto de vista de las relaciones laborales – ha sido la más acertada.

Vale la pena comenzar este articulo mencionando que hasta la fecha de inicio del periodo de emergencia nacional y de la dación del DU 026-2020, las figuras parecidas al trabajo remoto eran el trabajo a domicilio y el teletrabajo, que actualmente se mantienen vigentes.

A la fecha, en el ordenamiento jurídico peruano existen tres modalidades de trabajo a distancia, es decir, aquel que se realiza desde un lugar elegido por el trabajador distinto al centro de trabajo. Dos de ellas – trabajo a domicilio y teletrabajo – tienen carácter permanente en la legislación laboral peruana, mientras que la tercera – trabajo remoto -, fue creada de forma ad hoc en el marco de la emergencia sanitaria promulgada a causa del COVID-19.

A continuación, brindaremos un alcance general de cada una de estas figuras:

a) Trabajo a domicilio

De acuerdo con el artículo 87 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo 3-97-TR (en adelante, “LPCL”), “trabajo a domicilio es el que se ejecuta, habitual o temporalmente, de forma continua o discontinua, por cuenta de uno o más empleadores, en el domicilio del trabajador o en el lugar designado por este, sin supervisión directa e inmediata del empleador. El empleador tiene la facultad de establecer las regulaciones de la metodología y técnicas del trabajo a realizarse”.

Los orígenes de esta modalidad de trabajo en nuestra legislación datan de 1918 y, desde esa fecha hasta la actualidad, esta figura no se ha modernizado. Fue concebida con la intención de formalizar las relaciones en virtud de las cuales una persona natural ejecutaba un trabajo manual según las especificaciones de quien la contrató, sin la necesidad de designarle un lugar de trabajo. A lo largo de los años, el uso de esta modalidad laboral ha sido prácticamente nulo.

Entre las principales características del trabajo a domicilio, tenemos las siguientes:

– Se requiere acuerdo escrito que debe ser registrado ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (“MTPE”).
– La remuneración se fija en función a la productividad, bajo la modalidad de valor hora o tarifa por bien o servicio producido.
– El empleador está obligado a llevar un Registro de Trabajo a Domicilio que sustituye a la planilla electrónica.

– Los trabajadores bajo esta modalidad tienen derecho al pago del primero de mayo, vacaciones (prestación económica) y compensación por tiempo de servicios (beneficio directamente pagado al trabajador).

Como se observa, se trata de un régimen especial cuya utilización es bastante baja. De acuerdo con la información del Ministerio de Trabajo al mes de diciembre solo se había celebrado 37 de este tipo de contratos. Nada.

b) Teletrabajo

De acuerdo con el artículo 2 de la Ley 30036, “el teletrabajo se caracteriza por el desempeño subordinado de labores sin la presencia física del trabajador, denominado “teletrabajador”, en la empresa con la que mantiene vínculo laboral, a través de medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos, mediante los cuales se ejercen a su vez el control y la supervisión de las labores”. Así pues, se trata de una modalidad especial de prestación de servicios subordinados caracterizada por el uso de tecnologías de la información y las telecomunicaciones.

Pese a que la creación del teletrabajo data del año 2013, su utilización ha sido sumamente baja: según las estadísticas del MTPE, a junio de 2019, solo se han contratado en esta modalidad a 1,600 trabajadores a nivel nacional. Esta baja aceptación del teletrabajo en el mercado laboral se debe, principalmente, a que su regulación resulta poco flexible y no genera incentivos en los empleadores para optar por esta modalidad.

Entre los principales alcances del teletrabajo, se encuentran las siguientes:

– Exclusiones. No constituye teletrabajo aquel que, pese a cumplir con la definición antes dada, es prestado de forma ocasional o esporádica, pues primordialmente el trabajo es realizado de forma presencial (convencional). Esta exclusión poco clara es una de las razones por la que resultaba complicada la aplicación de esta figura, pues siempre cabe preguntarse qué significa esporádico u ocasional para determinar si nos encontramos dentro del marco jurídico del teletrabajo o no.

– Implementación y reversión. Requiere de acuerdo de partes por escrito para su implementación y su reversión. La reversión podrá ser unilateral solo cuando el empleador sustente la necesidad de la reversión por no haber alcanzado los objetivos previstos. A su vez, para cambiar de trabajo convencional al teletrabajo se debe indicar en el acuerdo la justificación del cambio y los objetivos que se pretenden alcanzar con el mismo.

– Compensación. Los equipos de trabajo pueden ser proporcionados por el empleador o por el trabajador. En este último caso, el empleador debe otorgar una compensación económica por el uso de los equipos del trabajador, así como por los gastos en que incurra para la prestación de servicios.

– Seguridad y salud en el trabajo. Las normas de seguridad y salud en el trabajo vigentes – y diseñadas para el trabajo convencional- son aplicables al teletrabajo.

– Derechos del trabajador. El teletrabajador tiene los mismos derechos y obligaciones establecidos para los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada, lo que incluye el derecho a la jornada máxima de trabajo.

– Mecanismos de supervisión. El empleador debe establecer en el acuerdo de teletrabajo el mecanismo de supervisión o de reporte a implementar para facilitar el control y supervisión de las labores para aquellos trabajadores sujetos a fiscalización inmediata.

– Capacitación. El empleador debe capacitar a los trabajadores antes de implementar el teletrabajo sobre los medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos que se emplearán para el desarrollo de la prestación de servicios, así como sobre las restricciones en el empleo de tales medios, la legislación vigente en materia de protección de datos personales, propiedad intelectual y seguridad de la información.

– Jornada de trabajo. La jornada ordinaria de trabajo o de servicio que se aplica al teletrabajo, se sujeta a los límites previstos en las normas sobre la materia. De conformidad con el régimen que corresponda, los trabajadores y servidores civiles pueden prestar servicios bajo la modalidad de teletrabajo en jornadas a tiempo parcial o en sistemas de media jornada, respectivamente, de acuerdo con los límites y requisitos previstos en las normas correspondientes, solo si éstos se encuentran sujetos a fiscalización inmediata de la jornada. Las exclusiones a la jornada máxima de trabajo o de servicio previstas en las normas que regulan la jornada de trabajo en los sectores público y privado se aplican al teletrabajo.

La diferencia entre ambas figuras radica en que el trabajo a domicilio es aquél en el que la prestación de trabajo se ejecuta en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste y sin vigilancia del empresario; y que el teletrabajo, dado que este es una forma de realización del trabajo basada en el uso de las tecnologías de la información – que válidamente se podría desarrollar en el centro de trabajo – se lleva a cabo fuera de éste de manera regular.

c) Trabajo remoto

Conforme a lo señalado en el acápite anterior, el trabajo remoto creado por el Decreto de Urgencia 26-2020 y regulado mediante el Decreto Supremo 10-2020-TR, constituye una modalidad ad hoc de trabajo a distancia, implementado con características más flexibles que el trabajo a domicilio y el teletrabajo para facilitar su implementación en medio de la coyuntura generada por el COVID-19. Sin embargo, como ya adelantamos, su vigencia culminará – en principio- el 9 de junio de 2020, fecha en que terminará la emergencia sanitaria.

Entre los aspectos más importantes del trabajo remoto, se encuentran las siguientes:

– Unilateralidad. Puede ser dispuesto por el empleador de forma unilateral bastando el envío de una comunicación que indique: duración, medios o mecanismos para desarrollar el trabajo remoto, la parte responsable de proveerlos y las condiciones de seguridad y salud en el trabajo aplicables.

– Condiciones laborales. El empleador no debe afectar la naturaleza del vínculo laboral, la remuneración y demás condiciones económicas salvo aquellas que por su naturaleza se encuentren necesariamente vinculadas a la asistencia al centro de trabajo.

– Asignación de labores. El empleador no puede alegar incumplimientos del trabajador si no ha dejado constancia de la asignación de labores y sus mecanismos de supervisión.

– Medios empleados. El empleador determina los medios o mecanismos a ser utilizados para realizar el trabajo remoto.

– Capacitación. Será necesaria en caso el empleador requiera el uso de medios o mecanismos que no han sido utilizados antes por el trabajador.

– Desperfectos en los medios o mecanismos. Cuando ocurra algún desperfecto en los medios utilizados por el trabajador para desarrollar trabajo remoto, debe dar aviso inmediato al empleador a través de los canales de comunicación que éste disponga, a fin de recibir las instrucciones necesarias para dar continuidad al trabajo remoto.

– Compensación voluntaria. Cuando los medios o mecanismos sean otorgados por el trabajador, las partes pueden pactar una compensación por los gastos en que incurra el trabajador. Esta compensación no es obligatoria.

– Seguridad y salud en el trabajo. El empleador debe informar al trabajador las medidas, condiciones y recomendaciones de seguridad y salud en el trabajo, especificando el canal a través del cual el trabajador puede comunicarle los riesgos adicionales que identifique o los accidentes de trabajo que se produzcan durante el trabajo remoto.

– Jornada laboral. Se puede mantener la jornada existente o reconvenir una nueva, respetando la jornada máxima de 48 horas semanales, con excepción de los trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes.

– Modalidades formativas laborales. El trabajo remoto resulta aplicable a todas las modalidades siempre que sean compatibles.

Al parecer el trabajo remoto es una figura que asume la posibilidad planteada en el trabajo a domicilio y la regulada para el teletrabajo. Es decir, las integra en una sola figura, más general; aunque muchos lo han vinculado más al teletrabajo, pero cabe evidenciar que el trabajo remoto también podría significar llevar a cabo prestaciones de servicios sin el uso de la tecnología.

Haciendo una comparación entre el teletrabajo y el trabajo remoto podemos observar claramente que son figuras parecidas, puesto que las dos se desempeñan fuera del centro de trabajo, utilizando medios informáticos o tecnológicos que permitan la realización de las labores. Además, otra similitud es que, en ninguna de las dos figuras se puede afectar la naturaleza del vínculo laboral, la categoría, la remuneración, y demás condiciones laborales, salvo aquellas vinculadas a la asistencia al centro laboral.

Al ser el teletrabajo y el trabajo remoto figuras legales parecidas, la pregunta que nos hacemos es ¿Por qué no se implementó el teletrabajo de la Ley 30036 para prevenir la propagación del COVID-19? Nuestra respuesta es que el teletrabajo, presupone medidas rígidas para poder ser implementada apropiadamente en el contexto de la cuarentena. Por esta razón, nuestro gobierno optó por “crear” el trabajo remoto, siendo una figura más fácil de implementar para los empleadores, en esta situación de crisis. Tal es así que se publicó el Decreto Supremo 10-2020-TR, de fecha 24 de marzo de 2020, donde se desarrollaron las disposiciones para el sector privado sobre el trabajo remoto.

En la línea de lo anterior, nos parece importante precisar las diferencias entre las dos figuras. Por un lado, el teletrabajo está destinado a implementarse en un contexto laboral normal, donde el consentimiento del trabajador es necesario para su aplicación (principio de voluntariedad). En cambio, el trabajo remoto tiene carácter de excepcional, la cual fue implementada específicamente para la crisis del COVID-19, donde la ley le permite al empleador aplicarla unilateralmente sin consentimiento del trabajador. Otra diferencia es que el teletrabajo permite su aplicación en forma mixta, que se refiere a que el trabajador puede prestar sus servicios de forma alternada dentro y fuera del centro de trabajo, mientras que el trabajo remoto no lo permite.

Es evidente que el trabajo remoto es una medida excepcional y temporal mientras dure la crisis del COVID-19, pero nos preguntamos qué ocurrirá una vez concluido el Estado de Emergencia Nacional y todos volvamos a trabajar presencialmente. Nuestra opinión es que el trabajo presencial tendrá que ser sustituido por otras medidas, dentro de las cuales está el teletrabajo, que tendrá el fin de evitar la aglomeración de personas en el centro laboral y así prevenir la propagación y contagio del virus. Como se mencionó anteriormente, para poder implementar el teletrabajo, el trabajador deberá dar su consentimiento, lo que podría ocasionar un problema en el futuro. El teletrabajo, al ser de carácter voluntario, estará sometido a dificultades a la hora de su aplicación, lo cual no sucede con el trabajo remoto.

Al estar frente a esta problemática de la dificultad de implementación del teletrabajo, se podría proponer facultar al empleador para que aplique esta figura a los trabajadores que considere necesario, al igual que en el trabajo remoto, donde solo basta con la comunicación que deje constancia del cambio de modalidad. El teletrabajo, al estar regulado por una ley y un reglamento, es menos restringida que el trabajo remoto, en el sentido que da otras posibilidades, como la antes mencionada forma mixta. Otra de estas posibilidades que da el teletrabajo, es la facultad que tiene el empleador de revertir el teletrabajo cuando los objetivos de este no se cumplan, reponiendo al trabajador a la modalidad de trabajo convencional o presencial. Como se puede apreciar, el teletrabajo permite distintas aplicaciones que el trabajo remoto no posee, por lo que permitir facilitar el uso de su aplicación beneficiaria a la población peruana en aras de prevenir la propagación del COVID-19.

Nuestro país y el mundo entero está en crisis, y la probabilidad de que nuestras vidas sean las mismas, es poco probable. La aplicación del trabajo remoto en nuestro país ha permitido a las empresas, que están en posibilidad de implementarlo, seguir funcionando a pesar de la cuarentena, además no ha existido mayor cuestionamiento de su aplicación e implementación por parte de los trabajadores. Quizás debamos pensar en que el trabajo remoto se constituya en una modalidad contractual de carácter permanente y que se desarrolle en base a los lineamientos que actualmente se tienen, sin mayor modificación. Esperemos que el trabajo remoto haya llegado a nuestra legislación laboral para quedarse.

Somos de la opinión de que las entidades empleadoras podrán continuar utilizando el trabajo remoto incluso después de culminada la emergencia sanitaria, en la medida que se cuente con un sustento objetivo que haga necesaria dicha continuidad y que se recabe el consentimiento del trabajador; o el solo acuerdo de las partes para la implementación de esta modalidad de prestación de servicios. El sustento podrá ser tanto la necesidad de resguardar la integridad del personal y sus familias evitando un rebrote de COVID-19, como – una vez superada la pandemia – la necesidad de maximizar recursos empleando una modalidad de trabajo que ha venido funcionando correctamente, modernizando las relaciones laborales.

Para la implementación de esta medida de forma definitiva o “hasta nuevo aviso” terminada la emergencia sanitaria, la Empresa debería recabar el consentimiento de los trabajadores. Para ello, si bien el escenario ideal sería suscribir un convenio con cada trabajador, para hacer más ágil la medida, la Empresa podría remitirles una comunicación general que informe la prolongación del trabajo remoto y requerirles que respondan dicha comunicación consintiendo la medida. Incluso se podría plantear un plazo de 24 o 48 horas para responder la comunicación, pues de lo contrario se entenderá aceptada; o, en caso se pueda, celebrar un acuerdo entre las partes para su implementación.

Sobre lo señalado en el punto anterior, opinamos que la puesta en marcha del trabajo remoto debería pasar por una decisión unilateral del empleador en base a su facultad directriz y a la posibilidad de modificar la modalidad de la prestación de los servicios sin menoscabo de la categoría o la remuneración del trabajador. Es decir, que el empleador pueda decidirlo cuando las necesidades empresariales así lo exijan o requieran.

Sin perjuicio de lo señalado, es posible que las autoridades laborales pretendan encausar esta modalidad de trabajo dentro del teletrabajo regulado por la Ley 30036 y su reglamento. Para evitar que ello implique contingencias importantes para la Empresa, además de colocar como base legal del cambio de modalidad de trabajo el artículo 9 de la LPCL y no hacer referencia alguna a la Ley 30036, sugerimos cumplir mínimamente con lo siguiente:

Finalmente, debemos recordar que las figuras analizadas pueden tener un gran impacto en las entidades del sector publico (donde quedó pendiente el establecimiento de una cuota mínima), en los trabajadores part time y en las poblaciones vulnerables. Después nos preguntamos porqué no funcionan las normas dirigidas a las personas con discapacidad o madres trabajadoras.

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