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La negociación colectiva en tiempos de COVID-19

Friday May 8th, 2020

Por Ricardo Ortega – Asociado

El pasado 6 de marzo de 2020, el presidente de la República daba a conocer a todo el Perú en conferencia de prensa que se había reportado el primer caso de Coronavirus (COVID-19) en nuestro país; 5 días después, la Organización Mundial de la Salud declaraba a la expansión epidémica del COVID-19 como pandemia a nivel mundial. En la misma fecha, el Estado Peruano mediante Decreto Supremo 8-2020-SA declaraba Estado de Emergencia Sanitaria a nivel nacional por el plazo de 90 días calendario hasta el 9 de junio del presente.

Seguidamente, 4 días después de declarada la emergencia sanitaria, el 15 de marzo mediante Decreto Supremo 44-2020-PCM se declara Estado de Emergencia Nacional y aislamiento social obligatorio (cuarentena), medida que fuera ampliada hasta el próximo 10 de mayo. En ese sentido, tan solo 10 días después de reportado el primer caso de COVID-19 en Perú, a partir del 16 de marzo, el mundo laboral tal cual lo conocíamos cambió de un momento a otro sin dar tregua a trabajadores, empleadores y al Estado para adecuarse a una serie de cambios necesarios en pro de salvaguardar la salud de todos los peruanos. De este modo, el estado de emergencia nacional y la cuarentena dispuesta por el gobierno paralizaron todas las actividades económicas del país a excepción de los servicios decretados como esenciales por el Gobierno y aquellos que pudieron continuar ofreciéndose de forma remota.

Bajo el escenario antes descrito y a consecuencia de la pandemia por COVID-19, se regularon de manera extraordinaria diversas figuras del derecho del trabajo de índole individual, de este modo se creó el trabajo remoto con el objeto de mantener activa la prestación de servicios, se creó la obligación de otorgar a los trabajadores una licencia con goce de haber de carácter compensable a consecuencia de la paralización dispuesta por el Estado, a fin de mantener el ingreso de los trabajadores cuyas labores son incompatibles con el trabajo remoto, se emitieron una serie de obligaciones en seguridad y salud en el trabajo, entre otras disposiciones; no obstante, el derecho colectivo del trabajo a la fecha no ha sufrido modificación a consecuencia de las graves circunstancias generadas por la pandemia del COVID-19.

El escenario descrito en el párrafo que antecede no debería pasar desapercibido, pues si bien por el momento todos los reflectores se encuentran enfocados en cómo sobrepasar la etapa de cuarentena y cómo volver a operar una vez se levante la paralización, no menos importante es el papel que juega la negociación colectiva en el rumbo que la empresa tomará en los próximos meses, toda vez que, con el panorama económico poco alentador que se avecina, el éxito o el fracaso en un proceso de negociación colectiva podría marcar la diferencia.

Sobre el particular es preciso recordar que, de acuerdo al artículo 41 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (TUO LRCT), la negociación colectiva de trabajo es el acuerdo entre el empleador y los representantes de los trabajadores (normalmente organizados en sindicatos), destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y de productividad y demás aspectos concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores. En esa línea, el objeto de la negociación colectiva podrá estar constituido por cualquier cuestión que incida sobre los derechos de los trabajadores o del empleador, por ello su importancia.

En ese orden de ideas, el próximo 10 de mayo, después de un mes y medio de cuarentena, las actividades económicas empezarán a reiniciarse de manera paulatina, y en ese sentido, al no haberse modificado la regulación sobre la materia, a partir del lunes 11 de mayo tendremos tres escenarios claramente definidos: i) aquellas negociaciones colectivas que iniciarán una vez se levante la cuarentena, ii) las negociaciones colectivas en trámite que quedaron paralizadas a consecuencia de la suspensión de plazos administrativos dispuesta por el Decreto de Urgencia 29-2020; y, iii) las convenciones colectivas o laudos arbitrales emitidos antes de la pandemia por COVID-19 que, ante la coyuntura actual y futura serán de difícil cumplimiento. Ante dichos escenarios, a través del presente artículo se presentan algunas alternativas a las cuales puede recurrir la empresa a efectos de minimizar el impacto de un procedimiento de negociación colectiva en época de pandemia.

En ese sentido, consideramos que el primer punto al cual debemos prestar atención es a la posibilidad de recibir pliegos de reclamos ni bien se levante la paralización obligatoria. Escenario ciertamente crítico si tenemos en cuenta que las empresas en un primer momento estarán enfocadas en recuperarse del impacto económico y del déficit financiero generado a consecuencia de la paralización obligatoria. Asimismo, el escenario comercial futuro no volverá a ser el mismo en el corto o mediano plazo, pues se tiene pensada una reactivación económica paulatina, con empresas con aforos reducidos debido a las normas de distanciamiento social, servicios ofrecidos a una población económicamente golpeada con una capacidad adquisitiva seguramente reducida, entre otros aspectos que generarán que las condiciones de mercado no permitan acordar un convenio colectivo en condiciones normales.

En esa línea, y ante la remota posibilidad de que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo opte por aplazar el inicio de las negociaciones colectivas en el sector privado, consideramos que una primera opción a la cual pueden recurrir las empresas son las “negociaciones” previas a la presentación de un pliego de reclamos. Esto será factible de prever en aquellas organizaciones en las cuales se recibe un pliego de reclamos de manera regular, de esta forma, la empresa podría anticiparse a la presentación del pliego y buscar al sindicato a efectos de negociar con ellos una posible postergación de la presentación de este en atención a las circunstancias actuales y futuras.

Por otro lado, en aquellas empresas en las cuales no sea posible prever la presentación del pliego de reclamos o negociar su postergación, una alternativa será aprovechar la etapa del trato directo en la negociación a efectos de lograr un acuerdo con el sindicato sin la necesidad de recurrir a la Autoridad de Trabajo, ya sea para el inicio de la etapa de conciliación o para la emisión del dictamen económico. De esta manera, al evitar transitar innecesariamente por un largo proceso de negociación se ahorrará costos para ambas partes. Este escenario solo será posible en caso la empresa y el sindicato presenten propuestas de pliegos y contrapropuestas acordes a la realidad económica de la compañía, de modo que puedan encontrarse en un punto medio.

En ese orden de ideas, y en caso la negociación colectiva escale a las esferas del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, consideramos que, un segundo punto de vital importancia durante el procedimiento será el dictamen económico laboral emitido por la Autoridad Administrativa de Trabajo, toda vez que, las normas y criterios que regulan este documento no han variado a consecuencia del COVID-19, situación que se torna crítica si tenemos en cuenta que de acuerdo al artículo 56 del TUO de la LRCT, será el dictamen emitido por la Autoridad de Trabajo el instrumento que concluya si la empresa se encuentra en condiciones económicas que le permitan asumir el valor del pliego de reclamos presentado por la organización sindical.

Dicho esto, resulta necesario que se establezcan cuáles serán los criterios que la Autoridad de Trabajo deberá tener en cuenta durante la elaboración del mencionado dictamen económico, pues, deberá definirse cuáles serán los parámetros que permitan identificar a las empresas que se encuentran en capacidad de afrontar económicamente el valor del pliego de reclamos presentado, toda vez que, el hecho de reactivar las actividades comerciales el próximo 11 de mayo, no garantiza de modo alguno que la empresa podrá recuperarse en el corto o mediano plazo del déficit económico generado por la paralización obligatoria o que operará en condiciones normales de mercado.

En ese sentido vale recordar que, a fin de determinar si la capacidad económica de la empresa está en condiciones de asumir el valor del pliego de reclamos, el Ministerio de Trabajo analiza el histórico financiero de la empresa (estados financieros y ratios económicos) y en base a ellos y a la valorización del pliego, determina su capacidad financiera, no obstante, este análisis es realizado bajo el principio contable de “empresa en funcionamiento”, el cual considera que la empresa ha sido creada con la intención de continuar operando a lo largo del tiempo (por lo menos en los próximos 12 meses), para lo cual funcionará a su máxima capacidad posible. Sin embargo, evidentemente dicho principio se ha visto distorsionado a consecuencia de la recesión económica nacional e internacional generada a consecuencia del COVID-19, por lo que resulta necesario establecer los parámetros que determinen cuando una empresa se encuentra realmente en condiciones o no de asumir un sobrecosto laboral.

En tanto la Autoridad de Trabajo no precise los criterios para determinar qué empresas están en condiciones de asumir el costo del pliego de reclamos, de ser necesario, al momento que la empresa presente la información económica, deberá precisar y fundamentar técnicamente la imposibilidad de asumir el costo del pliego de reclamos ante el escenario económico anómalo que afectará a la empresa y al sector económico al cual esta pertenece, de modo que se evidencie que, si bien en un escenario “normal” la empresa podría asumir económicamente lo peticionado, ante las condiciones suigéneris que atraviesa el mundo se vuelve materialmente imposible financiar parcial o totalmente el pliego de reclamos.

En esa misma línea es importante recordar que, de acuerdo al artículo 38 del Decreto Supremo 11-92-TR (Reglamento de la LRCT), la información económica que sustenta el dictamen que emite la Autoridad de Trabajo puede ser solicitada dentro de los 90 días naturales anteriores a la fecha de caducidad del convenio colectivo vigente, por tanto, ante la remota posibilidad de que se regule un plazo distinto para la presentación de dicha información, y en caso la información económica haya sido remitida a la autoridad de trabajo con anterioridad al estado de emergencia o, en caso la autoridad de trabajo haya emitido un dictamen económico en fecha cercana al inicio de la paralización, consideramos viable presentar nuevamente los estados financieros al terminado el estado de emergencia, de modo que se identifique la verdadera situación económica de la compañía post cuarentena.

Sobre el particular es importante precisar que, si bien la figura mencionada en el párrafo anterior no se encuentra regulada expresamente, se debe tener presente que, en aplicación del principio de verdad material recogido en el artículo IV del Título Preliminar del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la Autoridad de Trabajo está en la obligación de verificar plenamente los hechos que sirven de motivo para las decisiones que emite, para lo cual puede adoptar las medidas probatorias necesarias autorizadas por Ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados. En esa línea, en caso la situación económica de la empresa posterior a la paralización impida solventar las peticiones del sindicato, válidamente podría solicitarse la emisión de un nuevo dictamen económico en base a la nueva información financiera de la empresa.

Por otro lado, en caso estemos inmersos en un proceso de negociación vigente, es importante recordar que este podría contener condiciones de tipo económico, condiciones de trabajo o de diversa índole. Siendo esto así, en caso la situación económica de la empresa no permita acceder a lo peticionado por el sindicato, es recomendable que la estrategia de negociación esté orientada a las condiciones de trabajo, entre estas, las relacionadas a la seguridad y salud en el trabajo, aspecto de suma importancia tanto para trabajadores como para el empleador ante la coyuntura actual, dejando de lado en la medida de lo posible condiciones de tipo económico, esto ante la incertidumbre financiera generada por la pandemia del COVID-19. Al respecto hay que mencionar que, entre los aspectos que podrían ser materia de negociación colectiva tenemos:

i) Formas de prestación del servicio. Podría incluirse como parte de la negociación colectiva, la posibilidad de continuar aplicando el trabajo remoto una vez superada la cuarentena, aplicar el teletrabajo o el trabajo a domicilio en reemplazo del trabajo remoto, u adoptar alguna otra forma de prestación de servicios a distancia, de modo que se mantenga el distanciamiento social como medida de prevención de contagio del COVID-19.
ii) Modificación de la jornada de trabajo. Podrá acordarse a través de una negociación colectiva la modificación de la jornada de trabajo en caso esto sea necesario, ya sea reduciéndola o adecuándola a una modalidad de prestación de servicios a distancia.
iii) Revisión de la escala y composición remunerativa. Sera posible revisar la escala remunerativa y la composición de la remuneración, pudiendo acordar el cambio a un sistema de remuneración variable en función a metas previamente establecidas.
iv) Acuerdo de licencias para dirigentes sindicales o trabajadores en general. Podrá ser materia de negociación colectiva todo tipo de licencias, entre tenemos, licencia para cuidado de familiares, rehabilitaciones, chequeos médicos, estudios, entre otros.

En esa misma línea, es preciso recordar que cabe la posibilidad de pactar acuerdos con fechas de vigencia diferidas o beneficios de incremento paulatino o que se encuentren en función a los estados financieros de la empresa, por lo que una alternativa que surge ante la actual coyuntura es la posibilidad de pactar convenios colectivos en los cuales durante los primeros meses de vigencia únicamente la empresa esté obligada a cumplir con las condiciones de trabajo y aquellas condiciones económicas que sean posible atender y, a partir de determinada fecha, entre en vigencia el resto de condiciones de la convención colectiva.

Finalmente, cabe la posibilidad que nos encontremos frente a un convenio colectivo o un laudo arbitral que contengan condiciones económicas o de trabajo que, por la coyuntura actual no puedan cumplirse. Ante dicha circunstancia, en un primer momento, las partes (empresa y sindicato) podrían tratar de llegar a un acuerdo a efectos de adoptar alguna medida que permita sobrellevar la crisis económica y al mismo tiempo cumplir en la medida de lo posible con lo acordado. Al respecto las partes podrían acordar suspender los efectos del convenio colectivo o laudo arbitral parcialmente o aplazar sus efectos por un plazo determinado, en tanto la situación financiera de la empresa hace posible el cumplimiento del total de condiciones de la convención colectiva. Para ello, la empresa podría optar por el trato directo con la organización sindical con la cual se logró la convención colectiva o recurrir a la figura del extraproceso regulada por la Resolución Ministerial 76-2012-TR.

En caso no se logre un acuerdo con la organización sindical respecto de las condiciones del convenio colectivo o respecto de la forma de ejecución de éste y se demande judicialmente el cumplimiento del mismo, vale recordar que, de acuerdo al artículo 1314 del Código Civil, “quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”; siendo que, conforme al artículo 1315 del mismo cuerpo normativo, el caso fortuito o fuerza mayor son causas no imputables a las partes que impiden la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. En dicha línea, en caso la empresa demuestre que se encuentra imposibilitada de cumplir con un convenio colectivo por las circunstancias antes señaladas, no debería acarrearle responsabilidad ni perjuicio.

En ese orden de ideas y siendo muy poco probable que las normas relacionadas a la negociación colectiva sean modificadas a consecuencia del COVID-19, resulta necesario establecer la mejor estrategia para afrontar un procedimiento de negociación colectiva en época de coronavirus.

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