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Digital nomads: El teletrabajo y la contratación laboral internacional

08 de mayo de 2020

Por Sandra La Rosa – Asociada

El cataclismo COVID-19 llegó para revolverlo todo. Como pandemia global, ha puesto de cabeza al mundo entero y nos ha obligado a revisar las reglas actuales de todos los aspectos de nuestra vida, develando aquellos vacíos legales que creíamos tener cubiertos o que pensábamos llenar más adelante. En el ámbito laboral, uno de estos vacíos que creíamos tener cubiertos es el del teletrabajo y, en un siguiente peldaño, el del teletrabajo internacional.

El teletrabajo, trabajo remoto, trabajo a distancia, home office o cualquier otro eufemismo, básicamente consiste en la prestación de servicios dependientes – ciñéndonos al ámbito laboral- desde un lugar elegido por el trabajador distinto al centro de trabajo, a través del uso de tecnologías de la información y las comunicaciones (TICS).

Jon Messenger, experto de la Organización Internacional del Trabajo en condiciones laborales, identifica tres generaciones del teletrabajo a nivel global1: La primera generación fue la del “teletrabajo regular”, que básicamente consistía en trasladar el lugar de trabajo a los hogares de los trabajadores utilizando computadoras fijas y teléfonos. La segunda generación es conocida como la “oficina móvil”, que llegó de la mano del uso de computadoras portátiles y teléfonos móviles. En esta segunda etapa se rompe la clásica estructura de trabajo – hogar y se incluyen terceros espacios distintos a estos dos. La tercera generación, en la que nos encontramos, es denominada por Messenger como la de la “oficina virtual”. En este punto del teletrabajo, con las nuevas TICS – smartphones, tablets y nubes- el trabajo está en cualquier momento y en cualquier lugar. Gracias a las nubes que nos permiten almacenar información y acceder a ella desde cualquier parte, ya no nos encontramos atados a ningún espacio físico. Bastará tener internet y una laptop, smartphone o tablet para poder desempeñar nuestro trabajo.

Es en esta tercera generación del teletrabajo que aparecen los digital nomads, quienes cada vez son más. Se entiende como tales a aquellas personas que, utilizando las TICS, trabajan de forma remota desde países distintos a sus lugares de origen, ya sea en hostels, cafeterías, bibliotecas públicas, áreas de co-working, entre otros. Si antes se debía esperar a las vacaciones para poder viajar, hoy por hoy el viaje y el trabajo no son privativos, y ello lo saben las nuevas generaciones.

No nos debe sorprender, sin embargo, que en el Perú sea recién la primera generación de teletrabajo la que se esté empezando a regular y que, al llegar desfasada, su utilización sea poca o nula. En efecto, en nuestro país existe una ley que regula el teletrabajo desde el año 2013; sin embargo, según cifras del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), hasta junio del 2019, solo se había contratado bajo esta modalidad a 1600 trabajadores a nivel nacional. Esta baja aceptación del teletrabajo en el mercado laboral peruano se debe, principalmente, a que su regulación resulta poco flexible y no genera los incentivos necesarios para que los empleadores opten por acogerse a esta modalidad.

En ese sentido, la regulación del teletrabajo en nuestra legislación ha resultado siendo el reproductor de blue-ray que recién pudimos comprar cuando ya existía Netflix. Y, hoy por hoy, Netflix ya no es suficiente. El COVID-19 nos destapa un nuevo vacío legal, el del teletrabajo internacional.

Las fronteras se encuentran cerradas, pero el teletrabajo no conoce de fronteras. Sin embargo, nuestra legislación sí. ¿Bajo qué regulación se rige un contrato de trabajo entre una empresa peruana y un trabajador español que reside en México? Esta pregunta da pie a muchas otras. ¿La empresa peruana debe registrarlo en planilla? (¿siquiera puede hacerlo?) ¿SUNAFIL puede fiscalizar la relación laboral? ¿En qué jurisdicción se deben tramitar los conflictos laborales?

Las relaciones jurídicas cuyos elementos esenciales se localizan en diversos países requieren de las normas de derecho internacional privado para determinar bajo qué legislación se deben regir. En el ejemplo mencionado, estamos ante una relación jurídica que interesa al Derecho Internacional Privado porque tenemos una entidad empleadora ubicada en Perú, un trabajador de nacionalidad española y una prestación de servicios que se ejecutará en México. Así pues, debemos revisar las normas de esta rama del Derecho para determinar bajo qué legislación se rige el contrato de trabajo.

El artículo 2047 del Código Civil peruano señala que “El derecho aplicable para regular relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Perú que sean pertinentes y, si estos no lo fueran, conforme a las normas del presente Libro” (se refiere al Libro X – Derecho Internacional Privado).

Entre España y Perú existe un convenio de seguridad social, pero este instrumento está pensado para la contratación de peruanos en España o españoles en Perú, y no para españoles en México trabajando para una empresa peruana. Por tanto, ante la falta de tratados que regulen este aspecto, debemos remitirnos al Código Civil.

En su artículo 2095, el Código Civil peruano precisa que “las obligaciones contractuales se rigen por la ley expresamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento. Empero, si deben cumplirse en países distintos, se rigen por la ley de la obligación principal y, en caso de no poder ser determinada ésta, por la ley del lugar de celebración”.

A partir de este artículo, resultará aplicable la legislación que las partes hayan pactado en el contrato de trabajo y, de no haber establecido nada al respecto, serán aplicables las normas del lugar de cumplimiento de la prestación de servicios (en nuestro ejemplo, México). De realizarse la prestación en diferentes lugares, se tendrá que atender al lugar de cumplimiento de la obligación principal; y, en caso de no poder determinarse ésta, se tomará en cuenta la ley del lugar de suscripción del contrato.

Dicho ello, la pregunta que se cae de madura será si las partes pueden elegir regirse por cualquier legislación. Y la respuesta, aunque controversial, es que sí. Nuestro código no establece limitación alguna, pues no exige que la legislación elegida guarde vinculación con alguno de los elementos del contrato (nacionalidad de las partes, lugar de la prestación, lugar de suscripción). Siendo ello así, en principio, la empresa peruana y el español podrían pactar que se regirán por las leyes de Estados Unidos – más flexibles que las peruanas o españolas- sin problema. ¿Qué tan válido resulta ello atendiendo a la naturaleza dispar de las relaciones laborales? Pendiente analizar.

Por otro lado, si en el caso planteado no se hubiera pactado la legislación aplicable, ésta será la del lugar de cumplimiento del contrato y, en caso existan varias prestaciones ejecutables desde distintos lugares, habría que atender a la obligación principal. Pues bien, en este caso, si el trabajador español fuera un digital nomad, podría empezar trabajando en México, pero luego moverse por otros lugares del mundo, y ahí dejará de servirnos el criterio del lugar de la prestación. Abandonado este criterio, el artículo 2095 establece que la ley aplicable será la del lugar de suscripción del contrato. Sin embargo, si el contrato entre la empresa peruana y el español es celebrado mediante las TICS, no existirá un único lugar de suscripción sino dos. ¿Qué hacemos en ese caso?

Como en muchos otros temas laborales, recurrimos al proyecto de la Ley General del Trabajo, que fue un intento de recopilar los diferentes aspectos de las relaciones laborales en un único cuerpo normativo actualizado al siglo XXI, a fin de revisar si, en este proyecto de reforma laboral que no llegó a ver la luz, los especialistas pensaron en alguna solución interesante. Lo positivo es que sí se incluyó regulación al respecto, lo negativo es que esta resultaría deficiente. En efecto, el proyecto formula las siguientes reglas:

• “La presente ley regula las relaciones laborales cumplidas en el Perú y nacidas de contratos de trabajo celebrados en el Perú”.

• “Son relaciones laborales internacionales aquellas en las que un elemento relevante, la contratación o la ejecución, se produce en los territorios del Perú o de otro Estado; o aquellas que se materializan en sedes diplomáticas de Estados extranjeros o de organismos internacionales acreditados en el Perú”.

• “Las relaciones laborales internacionales en las que el contrato se celebra en un país y la relación se cumple en otro, siendo el Perú uno de ellos, la competencia jurisdiccional y la legislación aplicable se determinan en función de los tratados suscritos entre los Estados involucrados. A falta de tratado se rige por las siguientes reglas:

a) El juez peruano es competente cuando el demandado domicilia en el Perú. No obstante, es competente también si el contrato de trabajo se celebra o la relación laboral se ejecuta en el Perú o si las partes se someten expresa o tácitamente a la jurisdicción peruana.

b) La ley peruana es aplicable a las relaciones laborales cumplidas en el Perú, cualquiera fuera el lugar de celebración del contrato de trabajo, o a las relaciones laborales cumplidas en el extranjero si el contrato de trabajo se hubiera celebrado en el Perú.

c) Para efecto de las reglas anteriores, se considera como territorio peruano, además del suelo, subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que los cubre, las naves o aeronaves peruanas cuando se desplacen por aguas o aires internacionales, sobre las que ningún Estado ejerza soberanía”.

Como se observa, las reglas planteadas no resultan muy útiles para casos como el que hemos usado de ejemplo en este artículo, ya que se toman en cuenta elementos contractuales que, en realidades como las de los digital nomads, resultan variables. Precisamente, el teletrabajo internacional se caracteriza porque no hay un lugar de prestación de servicios fijo ni tampoco un único lugar de celebración del contrato, ya que este puede suscribirse mediante tecnologías de la información entre personas que se encuentran en diferentes ubicaciones geográficas.

Pero los problemas no se acaban cuando encontramos la legislación aplicable, pues también debemos preguntarnos qué autoridad será la competente para fiscalizar el cumplimiento de normas laborales. En nuestro ejemplo, si la ley aplicable fuera la peruana, entendemos que el trabajador español que se encuentra en México podría recurrir a SUNAFIL y presentar su denuncia (aunque ello será solo teóricamente, porque en realidad el sistema de denuncias virtuales solo admite a trabajadores con DNI y, muy recientemente, con carné de extranjería). Pero, cambiando un poco el ejemplo, si la empresa fuera española y el trabajador un ciudadano peruano que se encuentra en México, ¿SUNAFIL podría fiscalizar a una entidad que no tiene sede ni sucursal alguna en el Perú?

En cuanto a la jurisdicción aplicable, el Código Civil plantea reglas más claras. Así, el artículo 2057 establece que “los tribunales peruanos son competentes para conocer las acciones contra personas domiciliadas en el territorio nacional”. Por tanto, volviendo al ejemplo, para formular una demanda laboral contra la empresa peruana, el ciudadano español deberá demandar en Perú, lo cual resulta razonable. En todo caso, esperemos que la crisis sanitaria actual agilice la virtualización y digitalización de los procesos judiciales.

A nivel migratorio se generan más dudas. Por ejemplo, nuevamente haciendo ajustes en nuestro ejemplo, si la empresa fuera española, el trabajador mexicano y la prestación de servicios se realizara en Perú, ¿con qué calidad migratoria tendría que encontrarse? Ni la visa de turista ni la de negocios aplicarían en tanto realice actividades lucrativas y no encontramos otra que se ajuste a este caso.

Tenemos así que nuestra legislación resulta insuficiente frente a los acelerados cambios que se producen en la realidad y que se ven exacerbados por crisis como la que ha producido el COVID-19. Es cierto que hoy existen otras realidades prioritarias y más urgentes que atender legislativamente, como los sistemas de delivery o los servicios de taxi por aplicativo; pero ello no enerva que se vaya incluyendo en la agenda normativa el dar solución a las relaciones laborales internacionales que cada vez son y serán más comunes.

  1. MESSENGER, Jon. Trabajar en cualquier momento y en cualquier lugar: consecuencias en el ámbito laboral. Organización Internacional del Trabajo, 2019, http://www.ilo.int/wcmsp5/groups/public/—americas/—ro-lima/—sro-santiago/documents/genericdocument/wcms_723537.pdf, diapositivas 3-5.
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