Por Sandra La Rosa – Asociada Senior del Área Laboral.
Hace algunos días se publicó la Ley 32353, Ley para la formalización, desarrollo y competitividad de la micro y pequeña empresa – Mype (“Nueva Ley Mype”), a través de la cual se regulan de forma integral aspectos de la constitución, desarrollo y promoción de las Mype, incluyendo el régimen laboral aplicable a este tipo de empresas.
Si bien no existen mayores cambios entre la norma anterior, Texto Único Ordenado de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, aprobado por Decreto Supremo 13-2013-PRODUCE, y la Nueva Ley Mype, hay uno que sí es muy llamativo, y es la posibilidad que tienen las Mype de regresar a un régimen laboral “inferior” en aquellos casos en que sus ventas se reduzcan.
Específicamente, estamos hablando de la siguiente modificación:
| Texto anterior (DS 13-2013-PRODUCE) | Texto nuevo (Ley 32353) |
|---|---|
| Artículo 51.- Naturaleza y permanencia en el Régimen Laboral Especial | Artículo 45.- Naturaleza y permanencia en el régimen laboral especial |
| El presente Régimen Laboral Especial es de naturaleza permanente y únicamente aplicable a la micro y pequeña empresa. | 45.1. El presente régimen laboral especial es de naturaleza permanente. |
| La microempresa que durante dos (2) años calendario consecutivos supere el nivel de ventas establecido en la presente Ley, podrá conservar por un (1) año calendario adicional el mismo régimen laboral. | 45.2. La empresa cuyo nivel de ventas promedio de dos años consecutivos supera el nivel de ventas límite establecido en el artículo 8 de la presente ley, para clasificar como micro o pequeño, puede conservar por tres años calendario el régimen laboral especial correspondiente o en el que se registre. |
| En el caso de las pequeñas empresas, de superar durante dos (2) años consecutivos el nivel de ventas establecido en la presente Ley, podrán conservar durante tres (3) años adicionales el mismo régimen laboral. | Luego de este periodo, la empresa pasa al régimen laboral que le corresponda. |
| Luego de este período, la empresa pasará definitivamente al régimen laboral que le corresponda. | En caso las ventas se reduzcan por debajo del límite antes mencionado, la empresa podrá retornar a su régimen laboral registrado previamente. |
¿Qué significa esto? Veámoslo en un ejemplo.
Industrias San Miguelito S.A.C. (ISAMI) es una microempresa que ha superado el umbral de ventas anuales fijado para este tamaño de empresas (150 UIT) en los años 2025 y 2026. Según la Nueva Ley Mype, podrá conservar el régimen de microempresa durante los años 2027, 2028 y 2029, y recién para el 2030 pasará al régimen laboral de pequeña empresa, debiendo para ese entonces reconocer a sus trabajadores beneficios adicionales tales como gratificaciones, CTS y utilidades, así como también la afiliación a EsSalud, seguro de vida ley y SCTR (de ser el caso).
Pero ¿qué pasa si en el 2030 ISAMI experimenta una fuerte caída de sus ventas y estas se reducen por debajo de las 150 UIT? Bajo la Nueva Ley Mype, para el 2031 ISAMI retornaría al régimen laboral de la microempresa, lo que nos lleva a preguntarnos:
¿Esta regresión aplica para todos los trabajadores de ISAMI o solo para nuevos trabajadores?
¿Es posible quitarles las gratificaciones, CTS, utilidades, EsSalud, entre otros, a los trabajadores que ya se beneficiaban con estos desde el 2030?
Posturas en conflicto y sus principales argumentos
Opción 1: Que la regresión aplique para todos los trabajadores de ISAMI
Bajo la teoría de los hechos cumplidos acogida por nuestra Constitución, el cambio normativo implicaría que los trabajadores que en el 2030 empezaron a percibir los beneficios laborales de la pequeña empresa, vuelvan a sujetarse al régimen de la microempresa, perdiendo los derechos ya ganados.
Estamos, pues, ante una sucesión normativa de disminución, sobre la que Javier Neves señala lo siguiente:
“(…) Ya hemos visto que la doctrina discrepa de la solución en este caso, según acoja la teoría de los derechos adquiridos o de los hechos cumplidos. (…) La segunda impone la aplicación inmediata de la nueva norma, aun cuando disminuya el beneficio respecto de la anterior, porque estima que las normas regulan las relaciones desde afuera y, por ello, sus situaciones sí inciden sobre estas. Ya dijimos antes que esta es la que rige en nuestro ordenamiento, con ciertas excepciones”.
Abona a esta postura el hecho de que la Nueva Ley Mype no contenga una disposición expresa que prohíba la aplicación del retorno en el régimen laboral a los trabajadores que ya habían pasado a un régimen superior; pese a que este tipo de prohibiciones sí se contempla expresamente para otros casos.
Así, por ejemplo, la Nueva Ley Mype sí menciona que los trabajadores con vínculo laboral vigente a la entrada en vigencia de esta nueva norma continúan rigiéndose bajo los mismos términos y condiciones de su contrato en curso, así como bajo las leyes que rigieron al tiempo de su celebración (artículo 42.2).
Opción 2: Que la regresión solo aplique para los nuevos trabajadores
A la luz del principio de no regresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, que se deriva del principio de progresividad previsto en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ambos ratificados por el Perú), no sería posible que los trabajadores de ISAMI que empezaron a percibir los derechos de la pequeña empresa vean recortados estos derechos por disposición de la Nueva Ley Mype.
Por tanto, esta regresión solo aplicaría a los nuevos trabajadores que ingresen a ISAMI cuando –por la caída de sus ventas– regrese al régimen laboral de la microempresa.
Sobre este principio, Omar Toledo Toribio ha señalado:
“(…) constituiría afectación de este principio la expedición de alguna medida legislativa tendiente a retrotraer o menoscabar un derecho ya reconocido o desmejorar una situación jurídica favorable al trabajador pues se estaría afectando derechos fundamentales (…)”.
Contribuye con esta posición el principio de intangibilidad de los contratos, recogido en el artículo 62 de la Constitución, así como también cabría invocar el principio in dubio pro operario, en virtud del cual, ante una duda insalvable, debe primar la interpretación más favorable al trabajador.
Interesante debate el que nos abre esta Nueva Ley Mype. En cualquier caso, aun decantándonos por la segunda posición, resulta positivo que las Mype tengan incentivos para crecer sin temor a quedar atadas a un régimen más costoso –y prohibitivo– en caso su situación económica empeore notoriamente.